Qual a diferença na aplicação da judicialização e ativismo judicial ?

 

Título: STF - ativismo sem precedentes?

 

Autor: *Gomes, Luiz Flávio - O Estado de São Paulo - Espaço Aberto, p. A2

 

 

Judicialização não se confunde com ativismo judicial!

 

 

A judicialização nada mais expressa que a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário, que é permitido a todos contra qualquer tipo de lesão ou ameaça a um direito.

 

 

Outra coisa bem distinta é o "ativismo judicial". Há várias espécies de ativismo judicial. Aqui destaco três delas:

 

 

1)-Ativismo em favor dos direitos constitucionais,

 

2)-Ativismo judicial legislativo

 

3)-E proativismo judicial.

 

 

-No ativismo pró-direitos fundamentais, o juiz adota postura ativa em favor da concretização dos direitos e das garantias do cidadão. Atua por conta própria, proativamente. Exemplo: todas as vezes que o juiz ou o tribunal concede um habeas corpus de ofício ele atua por conta própria, em favor da liberdade individual. Esse ativismo é distinto da judicialização, porque nesta o juiz assume atitude passiva (ne procedat iudex ex officio).

 

 

 

O ativismo judicial foi mencionado pela primeira vez em 1947, pelo jornalista norte-americano Arthur Schlesinger, numa interessante reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos. Para o jornalista, caracteriza-se ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos que ela já prevê, como, por exemplo, direitos sociais ou econômicos.

 

 

 

Mas existe outro tipo de ativismo judicial: o ativismo judicial legislativo

 

 

Que consiste em o juiz tangenciar a atividade legislativa para complementar o ordenamento jurídico, ou seja, para dar os contornos finais do Direito. O STF está fazendo disso uso constante nas suas súmulas vinculantes.

 

 

No ativismo judicial que complementa o Direito há uma espécie de intromissão do Judiciário na função legislativa. O juiz, nesse caso, revela (a palavra está sendo utilizada sem conotação religiosa) o Direito existente no ordenamento jurídico. Ele ativa o sentido e a extensão de um princípio, por exemplo. Do princípio democrático de que todo o poder emana do povo o Supremo Tribunal Federal extraiu a regra da fidelidade partidária, que impede o político de mudar de partido injustificadamente depois da eleição. Essa regra não estava expressamente prevista, mas latente, no ordenamento.

 

 

 

Uma terceira espécie de ativismo judicial ainda pode ser destacada!

 

 

Neste caso, o juiz assume uma postura legiferante inovadora, ex novo, ou seja, aqui o Judiciário inova o ordenamento jurídico. Invade totalmente a função legislativa. Trata-se de um proativismo, visto que o juiz se antecipa ao legislador do futuro e cria, ele mesmo, uma nova regra, que não pode ser inferida de nenhuma outra fonte normativa existente. No proativismo, o juiz muda, por conta dele, o rumo do ordenamento.O Judiciário brasileiro já fez isso várias vezes.

 

 

Quais seriam as razões do ativismo judicial no Brasil?

 

 

O professor Luís Roberto Barroso, de Direito Constitucional, invoca duas: 

1)-A nova composição do STF, por ministros bastante preocupados com a concretização dos valores e princípios constitucionais.

2)E a crise de funcionalidade do Poder Legislativo, que estimula tanto a emissão de medidas provisórias pelo Executivo como o ativismo ou o proativismo do Judiciário.

Todo poder, quando não exercido ou quando não bem exercido, deixa vácuo e sempre existe alguém pronto para preencher esse espaço vazio por ele deixado.

 

 

Qual é o problema de todo ativismo judicial legislativo ou proativismo?

 

 

Está no risco de o Poder Judiciário perder sua legitimidade democrática, que é indireta. Em que sentido? As decisões dos juízes são democráticas na medida em que seguem, nas decisões judiciais, aquilo que foi aprovado pelo legislador. Sempre que o Poder Judiciário inova o ordenamento jurídico, criando regras antes desconhecidas, invade a tarefa do Poder Legislativo, ou seja, intromete-se na função legislativa.

 

 

Disso emerge um outro risco: o da aristocratização do Estado e do Direito, que, certamente, ninguém no século 21 está disposto a aceitar. Há outros riscos:

 

 

-Se os magistrados do STF, um dia, só por hipótese, se engajarem nas ondas involutivas do Estado de polícia, surge também a ameaça de "hitlerização do Direito" (direito nazista).

 

 

-Se conferirem primazia a uma determinada religião, em detrimento das regras jurídicas, há o risco da "fundamentalização do Direito" (direito fundamentalista).

 

 

-Se não observarem nenhuma regra vigente no momento das decisões, pode-se chegar à "alternativização do Direito" (direito alternativo).

 

 

O Direito construído pelo STF, de outro lado, pode resultar absurdamente "antigarantista" - aliás, essa é a censura que muitos já estão fazendo em relação à Súmula Vinculante nº 5, que dispensa a presença de advogado nos processos disciplinares.

 

 

 

O que podem fazer os magistrados do STF para evitar os riscos inerentes ao ativismo judicial?

 

 

Mais cultura constitucional, mais filosofia jurídica e, acima de tudo, vigilância permanente no seu "autocontrole". O self-restaint deve conduzir tais juízes à ponderação, ao equilíbrio e à reflexão.

 

 

*Luiz Flávio Gomes: Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo, professor e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG, foi promotor de Justiça (1980-1983), juiz de Direito (1983-1998) e advogado (1999-2001)

 

 

Fonte:https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/339868/noticia.htm

 

 

Judicialização ou ativismo judicial? Entenda a diferença!

 

 

Por: *Amanda Medeiros

 

 

O ativismo judicial e a judicialização são assuntos que atualmente têm dado muito “pano pra manga”. No tocante à judicialização, a discussão é ainda mais acalorada, pois tal fenômeno pode ser estendido a diversas áreas, como a judicialização da política, da saúde, das políticas públicas entre outras.Nota-se, contudo, que apesar desses dois temas terem ganhado bastante repercussão nos últimos anos, sobretudo pela mídia televisiva e pela internet, muita gente ainda faz confusão entre eles. Com base nessas discussões, criamos este pequeno artigo que servirá de base para que você possa entender um pouco melhor sobre o que é o ativismo judicial e a judicialização, bem como suas implicações na nossa sociedade.

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO: FUNÇÕES E LIMITES

 

 

 

Antes de entendermos o que é ativismo judicial e judicialização, é necessário termos em mente o que é de fato o Poder Judiciário, quais suas funções e ainda quais os limites de sua competência.

 

 

Cumpre esclarecer que o Poder Judiciário faz parte da tríade de poderes contemplados pela Constituição Federal, juntamente com o Poder Legislativo e Poder Executivo, sendo esses independentes e harmônicos entre si. Nesse sentido, cada poder tem suas funções típicas e atípicas.

 

 

Desde a famosa teoria da separação dos poderes, tem se observado que a função típica do Poder Judiciário é a interpretação e respeito às leis, ou seja, o limite de suas atribuições é dado pela lei. Nesse sentido, não é difícil de observar que o Poder Judiciário deve trabalhar baseado na legislação e que sua função típica é a resolução dos conflitos, que deve ser realizada pela observância das normas.

 

 

Um ponto muito importante a ser destacado sobre as funções do Poder Judiciário é o papel fundamental desse poder em nossa sociedade, pois cabe ao Judiciário resguardar os direitos fundamentais dos indivíduos. Nenhuma lesão ou ameaça a direitos, em especial, os direitos consagrados na Constituição poderão ser afastados da apreciação do Poder Judiciário. Ele é considerado o guardião da Constituição Federal.

 

 

 

Bom, mas o que tudo isso tem a ver com o ativismo judicial e com judicialização?

 

 

 

ATIVISMO JUDICIAL

 

 

É evidente que não podemos falar do ativismo judicial sem falarmos da judicialização, pois são temas que se entrelaçam e algumas vezes se confundem.

 

 

O ativismo judicial é uma atitude, ou melhor, uma escolha de um modo específico e proativo que o Poder Judiciário possui de interpretar a Constituição, muitas vezes, expandindo seu sentido e seu alcance.

 

 

 

Assim, podemos observar o ativismo judicial, por exemplo, nas situações que envolvem o Poder Legislativo (classe política) e a sociedade civil, principalmente quando nessa relação as demandas sociais não venham ser atendidas efetivamente. Fica claro que o ativismo judicial é uma tentativa do Poder Judiciário de ter uma participação mais ampla e intensa na concretização de fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros poderes. Sob uma ótica mais garantista, podemos dizer que o ativismo judicial é um importante elemento no desenvolvimento dos direitos fundamentais no Brasil. Contudo, tal atividade deve estar balizada em critérios compatíveis com o principio da divisão dos poderes, com as normas constitucionais e com o principio democrático.

 

 

 

JUDICIALIZAÇÃO

 

 

 

Não é difícil de perceber que não só atualmente, mas ao longo da história, o Poder Judiciário tem sido muito aplaudido e também bastante criticado por suas tomadas de decisões, especialmente quando estas envolvem questões de cunho político, de implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas controversos na sociedade.

 

 

A judicialização, portanto, significa que algumas questões de grande repercussão política ou social estão sendo resolvidas pelo Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais, como Congresso Nacional e Poder Executivo. Assim, a judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política.

 

 

 

Importante destacar que "na judicialização, o Poder Judiciário é devidamente provocado a se manifestar" e o faz nos limites dos pedidos formulados.

 

 

O tribunal não tem a alternativa de conhecer ou não das ações, de se pronunciar ou não sobre o seu mérito, uma vez preenchidos os requisitos de cabimento. A judicialização não decorreu de uma opção ideológica ou filosófica do Judiciário, pois esse decide em cumprimento, de modo estrito, ao ordenamento jurídico vigente.

 

 

A pergunta que não quer calar é: cabe ao Judiciário decidir as questões políticas, sociais e morais que envolvem a sociedade?

 

 

*Amanda Medeiros - Advogada formada pela Universidade Federal de Santa Catarina, atua no âmbito do Direito Previdenciário e Direito Administrativo.

 

 

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

 

-https://www.politize.com.br/judicializacao-e-ativismo-judicial/

-https://blogs.oglobo.globo.com/lauro-jardim/post/conversa-entre-maia-e-kalil-foi-na-casa-de-carmen-lucia.html

-ABREU, João Paulo Pirôpo. A autonomia financeira do Poder Judiciário: limites traçados pelo principio da independência e harmonia dos Poderes. Brasília: CEJ, 2013.

 

 

-BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.

 

 

-FACHIN, Zulmar. As funções do estado no processamento de Aristoteles, John Locke e Montesquieu: breve resgate histórico. Revista do Instituto de Direito Constitucional e Cidadania, Londrina, v. I, 2008.

 

 

-FAGUNDES, Miguel Seabra. Da proteção do individuo contra ato administrativo ilegal ou injusto. Arquivo do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, v. 5, n. 18, jun. 1946.

 

 

-PANCOTTI, José Antônio. Princípio da inafastabilidade da jurisdição e o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional) – Centro Universitário Toledo, Araçatuba, 2007. Disponível em:. Acesso em: 2 set. 2013.

 

 

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